谁动了给客户的“奶酪”?——职务侵占罪中公司赠品价值的认定

谁动了给客户的“奶酪”?——职务侵占罪中公司赠品价值的认定丨CCAC分享

汪银平 陆盛青 内控与反舞弊研究 2022-08-17 12:00 发表于上海
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现如今商家为带动消费,往往会以强大的赠品阵容来吸引客户,如先行发放代金券、买多少送多少等。但这种时候也有内部员工趁机动了歪脑筋,通过种种手段将本应当给到客户的福利收入囊中,或是肆意“薅公司羊毛”。实务中在该类构成职务侵占的犯罪中,如何认定被侵占的代金券或实物商品赠品价值一直存有疑义,例如在刚过去的端午佳节中,员工利用职务便利,侵占了公司采购的本应赠送给客户的粽子代金券,侵占金额是按照代金券的面额计算,还是按照内部采购价格计算?笔者经检索相关案例,对于职务侵占案例中被侵占的赠品价值问题进行了裁判思路的梳理,以供实务参考。



一、问题的提出


(一)一般职务侵占案件中犯罪金额的认定


职务侵占罪作为侵害财产类案件,与盗窃罪一样本质上都是非法占有他人财物,故犯罪数额认定基本规则是一致的,可以参照适用盗窃罪的有关规定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定,对于盗窃数额的认定,被盗财物有有效价格证明的,根据有效价格证明认定;无有效价格证明,或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的,应当按照有关规定委托估价机构估价。这是赃物价值认定的基本规则。另外,《人民法院案例选》收录的(2009)锡刑二终字第92号案例也基本确立了实务审判中按照实际损失确认职务侵占罪数额的裁判思路。


因此,我们可以推论,赠品类的金额认定,首先看是否有有效价格证明以确认实际损失金额,如价格不明或价格证明明显不合理时,再通过价格鉴定认定实际损失金额。但问题在于,市场经济之下,同样一件商品,即便同一时间点也会有多个价格标准,如内部采购或生产的成本、对外标准化的销售价,或者说对于特殊大客户的折扣价,在发生财产损失时应当以哪个价格标准确定实际损失金额呢?


(二)赠品的范围


实务中赠品的发放形式多种多样,有采购消费券、代金券赠送给客户的,有直接采购实物商品赠送给客户的。为便于讨论和理解,笔者根据赠品的来源和使用方式,将赠品分为如下几种情形,并分别选取相关案例进行讨论。


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二、代金券的价值认定


实务中,用作赠品的代金券,其发放和使用场合一般分为两种,一是本公司发放的,用于购买本公司产品或服务时抵扣,二是公司外购的代金券,用于持有者在购买第三方产品时抵扣。


1、本公司发放的代金券,用于购买本公司产品/服务时抵扣



案例一[1]:根据实际发放的代金券面值认定犯罪金额


基本案情:被害单位是一家生产销售电子产品的企业,为开拓线上市场,向公司客户赠送京东E卡代金消费券,客户持该卡可等价购买公司的产品。被告人杜某某利用负责销售业务的职务之便,通过编造虚假受赠客户信息资料等手段,套取公司的京东E卡,经司法专项审计,被告人杜某某经手领取的京东E卡价值计291100元,实际发放28350元。


辩护意见被告人杜某某及其辩护人对本案审计金额提出异议,认为审计报告存在遗漏之处。


法院观点经查,审计报告中的部分邮箱记录无法证明实际发放京东E卡的金额,故表明,审计结果关于被告人杜某某等人实际发放京东E卡价值的审计结果并不准确,不排除被告人杜某某等人通过微信等其他方式发放京东E卡或者已经实际发放京东E卡而邮箱记录并未记载的可能。故,对被告人及辩护人上述辩护意见,本院予以采纳,根据存疑有利于被告人的原则,本院酌情对被告人杜某某从轻处罚。



案例二[2]:以代金券的销赃获利金额认定犯罪金额


基本案情被告人三人均为某公司手机销售负责人,鲁某代表销售部门到公司领手机代金券,每张面额为200元人民币,可用来购买公司生产的手机。在清点过程当中,鲁某发现有600张代金券(面额共计人民币120,000元)编码重号,遂将重号代金券交给主管陈某甲。陈某甲以每张100元人民币的价格贩卖出300张代金券,非法获利30,000元人民币。鲁某利用剩下300张代金券低价购得手机,又将手机高价卖出,获利7,400元人民币,与陈某甲五五分成,每人各分得3700元。


公诉机关指控:被告人的职务侵占的金额为12万元(笔者注:即按照600张代金券每张200元的面额计算侵占数额)


辩护意见:犯罪金额不应以代金券的面额价值计算,应以获利金额认定,涉案代金券是在内部使用的,流通的范围有限,只有实际使用其面额才得以实现,在本身价值无法查证的情况下,应当以其获利金额认定。即鲁某以实际销售的金额7,400元、陈某甲为33,700元(300,000+3700)。


法院观点:关于职务侵占罪中定罪金额如何认定的问题。本院认为,本案中的代金券系公司派发给员工的优惠券,具有福利和促销的双重功能该代金券的价值是需要通过后续的系列行为才能实现的价值。对被害单位而言,不是现有的财产权受损,而是一种将来有可能的财产损失。在该代金券未实际使用前,被害单位并不存在财产损失。故本案中的定罪金额应以代金券的销赃获利金额进行认定为宜。……故被告人陈某甲的职务侵占罪的定罪金额为人民币3,7400元,被告人鲁某职务侵占被害单位财产金额为人民币7,400元,因鲁某侵占的金额未达到2万元以上的职务侵占罪的定罪标准,故对公诉机关关于被告人鲁某构成职务侵占罪的指控本院不予支持。



小结|案例评析


案例一和案例二的代金券模式相同,均为公司自己发行的用于购买自己生产的产品的代金券,但二者认定犯罪数额的方式完全不同,前者按照实际发放的代金券面值计算犯罪数额,后者按照销赃获利金额认定。


笔者认为,在该种情形下应当以案例一中,即以代金券面额认定犯罪金额。原因在于该种模式下代金券本身并无价值,即便行为人对其非法占有,公司也并不当然发生损失,仅在代金券被兑换、被使用时,公司才产生与代金券面额相等的商品销售款的损失故在该种情况下,职务侵占代金券的金额应当按照使用的面额进行计算。


奇怪的是在案例二中,法院说理部分与笔者前述观点相似,却得出了截然相反的观点。该案中被告人将被侵占的代金券进行了两种处理,一半是直接将代金券低价变卖,后续由购买代金券者自己在购买手机时进行抵扣使用。根据法院说理观点,该部分对被害单位而言,不是现有的财产权受损,而是一种将来有可能的财产损失。”按照常理,花钱购买了代金券的消费者其必然是打算去进行购买手机的行为,只要公司未采取相应限制手段限制购买,其损失的可能性极高,但受案情披露内容限制,我们无法得知该300份代金券的兑换情况,换言之,此时无法确认多少公司损失,故法院就将销赃获利金额作为犯罪金额认定,实务中,部分法院在无法确认公司损失的案件中会按照该种思路进行裁判。但另外300张代金券已被被告人先行使用兑换成手机,此时根据法院说理观点,代金券的价值是需要通过后续的系列行为才能实现的价值”,则被告人在兑换掉300张代金券时就已实现了该代金券的抵扣销售款价值,公司就已产生6万元销售额损失时(200元/张*300张),为何该部分还按照销赃金额进行认定?笔者认为结合案情,法院说理部分与其结论存在矛盾之处。


2、公司外部采购的代金券,用于购买第三方产品/服务时抵扣



案例三[3]:按照公司获取代金券的价值认定犯罪数额


基本案情:被告人徐某担任某广告公司销售人员,2012年3月,某餐饮公司委托广告公司发布广告,并约定以现金、代金券、充值卡的方式支付广告费徐某利用收取某餐饮公司广告费职务之便,侵占券面价值共计49000元的代金券,事后将代金券变卖钱款据为己有。


辩护意见:因徐某所在的公司通常将代金券以7-8折的折扣对外销售,故徐某所侵占的代金券的价值亦应当按照前述折扣计算


法院观点经查,餐饮公司所支付的广告费由现金、代金券及充值卡组成代金券以其面值数额体现了广告公司所应获取的价值。至于广告公司以何价格销售代金券,不影响徐某犯罪数额的计算



小结|案例评析


案例三是公司是从外部以一定的对价采购代金券的情形,该种情形下法院按照公司获取代金券的成本认定犯罪金额该处成本是指,公司为取得该代金券所付出的对价。可以注意到,案例三中对于公司来说取得代金券的成本即等于代金券的面值。虽该案例中代金券的取得不完全是用于赠送的情形,但与我们讨论的话题根本的一致性在于,取得该代金券时公司即已付出了成本,只要代金券被他人非法占有,公司即已造成了损失,至于行为人在非法占有后如何使用代金券(如向第三方处进行兑换,第三方亦不会有损失)也不影响公司已发生的损失金额,即不影响犯罪金额的认定。



三、实物赠品的价值认定


另一类赠品为公司直接以实物形式进行发放,不需要通过代金券的购买抵扣的形式获取,如可直接赠送给客户的化妆品小样试用装,或是办理充值业务赠送粮油米面等,根据实物商品来源的不同,前者为以本公司生产的商品作为赠品发放的情形,后者为将外部采购的商品作为赠品发放的情形。


1、本公司生产的商品作为赠品发放



案例四[4]:按照商品成本价认定


基本案情:被告人鲍某、唐某、徐某经分别事先预谋,利用鲍某、唐某担任化妆品专柜营业员的职务便利,侵吞其保管的化妆品赠品,共计价值人民币120552.60元,后由被告人徐某予以销赃,所得赃款被3名被告人共同分花。


辩护意见辩护人认为本案相关估价鉴定结论缺乏客观依据。


法院观点:上海市价格认证中心卢湾分部依据相关法律法规并采用成本法作出的估价鉴定结论依法有据。



小结|案例评析


在公司自己生产的商品作为赠品的案例中,因该类商品本身没有具体的销售价格,故需要进行价格鉴定,现价格认定方法有市场法、成本法等,对于该案中的化妆品小样本身就没有相应的市场价,故按照成本价认定公司损失为应有之义。


2、外部采购的商品作为赠品发放



案例五[5]:按照代金券采购成本计算


基本案情: 被害单位对续保业务客户,可赠予其数额不等的会员卡兑换券,客户可以持此券到集团旗下其车型相应的4S店兑换等额的代金券,购买各种产品和维修保养服务。被告人么某冒用他人车辆信息,私自填写会员卡兑换券,用兑换券到集团公司旗下4家4S店兑换成代金券,再用代金券换取苹果手机等各种物品和车辆维修保养服务。被告人么某私自开具会员卡兑换券总面值为449300元,实际使用会员卡兑换券面值340686元,被害单位按照实际使用的会员卡兑换券面值的70%支付了四家4S店238480.2元


法院观点: 被害单位为购买被告人么某所骗取的物品支出221374.9元,为被告人么某所骗取的车辆维修保养服务支出10777元,合计232151.9元。


笔者注:基本案情中单位所主张的按照兑换券面值的70%支付4S店的价格238480.2元与法院观点中所认定的被害单位支出的232151.9元与大致相等(为兑换面值的68%),即可理解为法院按照受害单位实际支出金额认定犯罪金额



小结|案例评析


该种情形其实与公司从外部购买代金券情形类似,4S店面对假代金券所兑换给被告人的苹果手机等商品,均为4S店从外部采购而来,但根据4S店和集团公司的协议关系,支付该采购成本的应为集团公司即被害单位,故当员工通过虚假代金券侵占4S店的赠品时,实际侵害的是被害单位对商品的所有权,此时被害单位损失的是采购商品的成本,而无关该商品在正常市场中的市价,亦或是被告人的销赃获利金额。



结语


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通过对上述四种赠品发放情形的案例梳理,笔者倾向性认为,法院在职务侵占赠品案的赠品价值认定中,大多遵循着一条基本裁判规则:即本质是按照公司为取得被侵占赠品所付出的对价认定侵占金额而根据公司所付出对价的时点不同,所损失的金额需要具体认定:如是在取得代金券/商品时付出对价,则为内部采购成本;如是在代金券被使用时才付出对价,此时所损失的金额为与代金券面额相等的销售价格。故应当在个案认定中仔细分析公司所付出对价的时点,以认定侵占的金额。


以上为笔者通过相关案例梳理进行的思考,以供读者参考。在实务中各地法院可能根据案件具体情形有不同的裁判思路,应具体进行个案分析。

(源:星瀚微法苑)